Fout in de (medische) praktijk…voorkom meer zorgen.

Door: mr. Patrick Fa Si Oen

Recent belandde ik in mijn lunchtijd op een digitale ‘post’ van een buitenlandse chirurg. De ‘post’ ging over de impact op een chirurg als het misgaat bij een operatie. Het was een heel eerlijk verhaal. Immers hoe bedreven een chirurg ook is, als hij/zij maar genoeg opereert zal hij/zij te maken hebben met een complicatie van een toevertrouwde patient. De chirurg zal met complicaties moeten kunnen omgaan, want de complicatie treft niet alleen de patient maar ook de behandelaar.

Hoe de chirurg moet omgaan met dit (onvermijdelijk) trauma om vervolgens alsmaar weer door te gaan met zijn vak is een aandoenlijk en krachtig verhaal. Natuurlijk spreekt de chirurgie tot de verbeelding als het gaat om de impact van een (ernstige) complicatie, maar in principe is dit niet anders in ‘high stake’ professionele beroepen zoals de advocatuur en andere kaderberoepen waarbij het belang van een ‘goede behandeling’ groot is. Daarvoor is dan ook de opleiding om een toekomstige ‘behandelaar’ zo goed mogelijk voor te bereiden op het zorgvuldig en kundig uitvoeren van het toekomstig beroep. Niettemin blijft het spreekwoord gelden ‘waar gehakt wordt vallen spaanders’. Wat kan iemand die in een ‘high stakes’ professioneel vak zit als ‘behandelaar’ nou doen om zich in te dekken voor de ‘risico’s van het vak’? Het antwoord daarop is u als lezer waarschijnlijk al duidelijk: De behandelaar kan een beroepsaansprakelijkheid verzekering afsluiten (BAV), daarmee is voor de professionele behandelaar elke aansprakelijkheid die te maken heeft met het vak (en de behandeling) bij daadwerkelijke schade en schuld(erkenning) afgedekt…of niet?

Jammer genoeg niet; het in de literatuur en eerdere rechtspraak (jurisprudentie) weleens vaker voorgekomen dat deze zekerheid voor de professionele behandelaar op de proef is gesteld.

De wet zegt er het volgende over:

Het uitgangspunt is dat de verzekeraar (met uitzondering van fraude en bedrog) verplicht is te voldoen aan het afgesprokene volgens het beginsel van pacta sunt servanda (afspraak is afspraak). Echter, ook de verzekerde (de professionele behandelaar) heeft daarbij enkele verantwoordingen.

De verzekerde moet natuurlijk zijn premies hebben voldaan maar daarnaast moet bij het optreden van datgene waartegen verzekerd is, dit wel op tijd melden aan de verzekeraar volgens artikel 7:941 lid 1 van ons Burgerlijk Wetboek. Dit artikel leest als volgt: ‘Zodra de verzekeringsnemer of de op tot uitkering gerechtigde van het risico op de hoogte is, of behoort te zijn, is hij verplicht aan de verzekeraar de verwezenlijking te melden. Dit (de melding) geschiedt zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is.

In de praktijk is de tussen partijen overeengekomen meldingstermijn vaak concreet vermeld op polis-niveau. De meldplicht dient daarbij om de verzekeraar, die immers de kosten moet dekken, niet onnodig te benadelen door deze (op tijd) bij de zaak te betrekken teneinde het dispuut zo voordelig mogelijk voor de (betalende) verzekeraar op te lossen.

Deze meldingsplicht van de verzekerde kan beschouwd worden als een blinde vlek voor (medische) professionals. Het is eigenlijk ook niet echt logisch, want elke (medische) behandeling is een potentiele complicatie, en elke complicatie weer een potentiele aansprakelijkheidsstelling. Moet je dan bij élke complicatie om zeker te zijn dat je aan je meldplicht voldoet, dit melden aan je verzekeraar, word je dan niet (onnodig) gezien als een ‘stuntelaar’ en gaat je premie dan niet omhoog?

Voor het goede begrip: de BAV is een ‘aansprakelijkheids’-verzekering en geen ‘complicatie’-verzekering. Het ziet dan ook toe op het risico van het aansprakelijk gesteld worden en niet op het risico van een complicatie (veroorzaakt) te hebben. Per definitie ontstaat de risicoverwezenlijking bij een BAV dan ook op het moment dat je aansprakelijk gesteld wordt en niet daarvoor. Ten aanzien van medische professionals volgt de KNMG (het hoogste medische advies,- en kwaliteitsorgaan in Nederland) deze logische lijn. Op de website van de KNMG staat dan ook te lezen: ‘Artsen die werkzaam zijn in een ziekenhuis (of een ander instelling) hebben vaak via de organisatie een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Ontvangt de arts een aansprakelijkheidsstelling (hij wordt voor een fout aansprakelijk gesteld), dan dient hij direct contact op te nemen met zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar’.

De Hoge Raad (het hoogste rechtscollege in ons Koninkrijk) heeft in eerdere rechtspraak een duidelijke lijn uitgezet over het voorgaande. Zelfs bij een (te) late melding van de verzekerde, moet de verzekeraar kunnen aantonen dat haar belangen door de late melding zijn geschaad om over te kunnen gaan tot dekkingsweigering. Zie daarbij bijvoorbeeld de arresten ECLI:NL:HR:2007:BA9705 en HR 7 maart 2014, ECLI: NL:HR:2014:522 (verzekerden/SRK).

Het is in de praktijk wel vaker voorgekomen dat er vervelende situaties ontstaan waarbij de arts, (of welkander professionele behandelaar) zich niet alleen moet verdedigen tegen de partij die hem/haar aansprakelijk heeft gesteld maar ook nog eens tegen zijn eigen verzekering omdat hij of zij te laat zou hebben gemeld. Dit geeft onvermijdelijk en onnodig veel negatieve energie en emotionele belasting bovenop de persoonlijke vakinhoudelijke impact van de complicatie.

Bovenstaande dient dan ook als een schot voor de boeg voor (medische) professionals, betaal niet enkel uw BAV premie, maar zorg dat u binnen de (polis)termijn uw verwezenlijkt risico meldt aan de verzekeraar. Met die zorgvuldigheid kunt u zich richten op uw persoonlijk herstel zonder additionele sores. Want ook een behandelaar moet herstellen als het niet goed is gegaan met de behandeling. De behandelaar moet immers verder, zoals de ‘post’ van de buitenlandse chirurg aangaf: after a complication the surgeon (en dus elke professional) has to get up. Every…Single…Time…

Photo by mohamad azaam on Unsplash